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何信崇被控贷款诈骗案
2012-2-15
一 审 辩 护 词
四川中业律师事务所律师 鄢亮、李伟
二〇一一年十二月八日
自贡市大安区人民法院
尊敬的审判长及合议庭各位法官：
遵照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，四川中业律师事务所接受本案被告人何信崇的委托，指派我们作为何信崇的辩护人出庭为其辩护。
现根据今天法庭调查以及控辩双方举示的证据，发表以下辩护意见：
第一部分 关于本案的基本事实和证据
一、以下程序事实和案情，证据确实充分，依法应予确认。
（一）本案举报人“四川自贡凤凰建业房屋开发有限公司”（下称“凤房公司”）为实现追究被告人何信崇刑事责任的目的，在刑事侦查过程中向公安机关提供伪证！这一事实有公诉机关当庭出示的凤房公司伪造的《法人授权委托书》和辩方出示的自贡市公安局于2006年2月15日发布的《关于行政公章、财务专用章、发票（增、普）专用章、合同专用章、报关专用章、法定代表人名章纳入〈印章治安管理信息系统〉的公告》直接予以证明。凤房公司负责人为证明2002年4月22日《〈联合开发协议书〉补充协议》的效力，伪造一份签署日期为1999年11月18日的《法人授权证明书》，试图证明早在1999年即已委托罗声源（凤房公司法定代表人宋润武之夫）代表凤房公司对外签署经济合同。殊不知该授权书上加盖的却是2006年才正式启用的电子印章！举报人既然敢公然制造伪证歪曲事实，何以确信其对被告人何信崇的刑事举报没有其他形式的诬告和陷害呢？
（二）2006年7月，对已进入审判程序的指控被告人涉嫌贷款诈骗一案，在公诉机关向法院撤诉之后，依法业已丧失案件继续侦查权的大安公安分局，在没有任何法律依据的情况下又将案件撤回并对被告人继续采取“监视居住”的强制措施继续侦查。根据《刑事诉讼法》规定，检查机关在案件审查起诉过程中，除了最多可两次将案件退回侦查机关补充侦查外，只能采取“起诉”或“不予起诉”两种法定处理方式。故在撤回起诉后第三次将案件退回侦查机关继续侦查没有任何法律依据，应属程序违法。上述事实有自贡市中级人民法院准予撤诉的（2005）自刑二初字第4号《刑事裁定书》、大安区检察院建议大安分局撤回案件的函以及自公大监居字[2005]27号《监视居住决定书》予以证实。
（三）无论“中联大厦”商住楼建设项目是凤房公司与被告人担任法定代表人的“自贡市中川商业有限公司”（下称“中川公司”）两家单位联合开发还是中川公司“挂靠”凤房公司独立开发，“中联大厦”项目的开发主体只可能是企业法人或企业法人的联合，而不可能是身为自然人的被告人何信崇。故所有由“中联大厦”开发商及其下属“中联大厦”项目部实施的开发建设及民事合同行为（包括按揭贷款）均属单位行为，不是项目负责人何信崇的个人行为。
任何单位或法人均只可能由自然人实际控制并通过自然人的行为实现其职能。本案是否如《起诉书》所称“被告人何信崇利用本人对中川公司的实际控制权”办理虚假按揭贷款，还应严格考察按揭贷款最终是否被何信崇个人侵吞。由于所获全部按揭款项均计入“中联大厦”项目部财务账簿，资金用于项目建设使用，因此即使存在虚构购房主体和虚开首付款凭据等欺诈情节，何信崇虽以中川公司法定代表人和“中联大厦”项目部负责人身份难辞其咎，但终属单位行为，《起诉书》将上述行为指为何信崇的个人行为缺乏事实和法律依据。
（四）所有按揭贷款经银行扣除贷款保证金、凤房公司扣收预留税费和自身应得收益后，支付给“中联大厦”项目部的部分由被告人何信崇领出后均计入了“中联大厦”项目部的财务账目。这一事实有项目部会计陈开华的证言及农业银行出具的书证直接证明。
（五）所有向银行申请按揭贷款的具体事务，均由凤房公司派驻“中联大厦”项目部负责办理按揭贷款事务的凤房公司职工王汝明具体联系处理。这一事实有证人王汝明的证言予以证实。因此，举报人凤房公司声称自己对“中联大厦”项目部办理虚假按揭贷款一无所知，实难服人。
（六）《起诉书》中提到的以虚假销售方式取得按揭贷款而抵押给市农行的10套商品房，由何信崇经手以凤房公司或者中川公司名义先后分别真实地销售给了其他各购房户，并最终将该若干套商品房全部向购房户实际交付使用。这一事实控辩双方无争议。
（七）2003年4月9日，凤房公司与市农行签订《住房按揭合作协议书》和《预售房款监管协议书》，以凤房公司名义向市农行办理了申请该项目商品房销售按揭贷款的相关事务，约定凤房公司为按揭购房人向市农行还本付息提供连带责任保证担保，并在购房人连续拖欠到期按揭款本息时，由凤房公司承担回购该按揭房屋、清偿按揭贷款的责任。这一事实有书证直接证明，控辩双方亦无争议。
（八）市农行针对中联大厦项目商品房发放的各笔按揭贷款，均分别用该项目相应的商品房作了抵押，并且毫无遗漏地分别向房管局进行了抵押登记，市农行也以此取得了所有抵押房的《在建工程（期房）他项权利证》。这一事实有书证直接证明。
（九）虚假销售中联大厦商品房取得的按揭贷款，一直由中川公司和凤房公司实际履行了按约定还本付息的义务和实际承担了担保责任。截至本案案发被告人何信崇被刑事拘留之前（2004年6月30日）向市农行偿清了所有到期按揭贷款本息（含逾期罚息），无任何拖欠。这一事实有书证和本案“被害人”市农行2005年1月10日出具的书面《说明》直接证明。
（十）凤房公司与中川公司依法设立了开发“中联大厦”商品房项目的联营关系，其联营关系内容虽然几经变动，但最终确定为双方“共同投资，合作开发”、“就该项目一并结算，出现盈亏各担50%”的项目合伙联营关系。
1、书证①2000年12月6日中川公司与凤房公司共同签订的《投资合同》、②双方共同将该《投资合同》报市计委、市建委等有关部门的自中川[2000]字第03号、凤房建[2000]04号请示报告、③市计委、市建委、市规划局分别批复，根据《投资合同》同意将该项目业主更名为两家联合共同开发单位中具有房地产开发资质的凤房公司的三份批文，直接证明中川公司与凤房公司依法设立了“中联大厦”项目的联营关系。
2、该项目联营关系，虽然通过双方几度未经呈报、另签《〈投资合同〉补充议定书》、《关于终止〈投资合同〉和〈投资合同补充议定书〉的协议》、《委托合同》和《〈委托合同〉补充协议书》等一系列私下废止该依法批准设立的项目联营关系的协议，变更为中川公司独自投资、独担盈亏的挂靠关系，但最终却在2002年4月18日再次签订《联合开发协议书》并于当月22日将该合同共同行文报管理部门备案，确立了共同投资、盈亏各半的联营关系。这一事实有书证直接证明。
（十一）凤房公司与中川公司签订《联合开发协议书》后，始终未履行投资的约定义务。这一事实控辩双方无争议。
二、控方提交法院的以下证据，缺乏合法性和客观性。其拟证明的事实证据不足，依法不应确认。
（十二）控方举示由公安机关自行统计制作的《中联大厦“二期”财务收支汇总》，意欲证明该项目有大量盈余，进而指控被告人何信崇非法占有，然而控方用以支撑上述财务收支统计结论的证据明显不足。
1、据公诉人当庭陈述，公安机关自行制作的《中联大厦“二期”财务收支汇总》依据的是侦查人员对购房人和承包商逐一调查了解所收集的数据，但庭审中却没有相应举示侦查人员调查了解这些情况的调查记录或询问笔录，也未对上述统计数据的来源做出准确的说明。而且统计依据还包括举报人凤房公司单方提供自行制作的部分财务数据（例如《中联大厦项目收入、支出汇总表》），不是真正负责项目经营的“中联大厦”项目部的原始财务账簿。既然举报人凤房公司主张“中联大厦”项目属中川公司挂靠凤房公司独立进行操作，“中联大厦”工程由项目部独立承包且单独设立财务账簿，案发时大量单项工程尚未结算，那么凤房公司凭何能在工程结算前不核查项目部原始账簿，就得出“中联大厦”项目部存在巨额盈利的结论？更何况凤房公司为达成对被告人的刑事追究不惜制造伪证，因疏忽错盖了印章才被揭穿，其做出的其他陈述和控告以及单方自行制作的书证又岂能信以为据？
2、控方当庭举示的“中联大厦”项目部的9本财务凭证，由于没有相应的扣押证据记录和有被告人或其他当事人签名的“扣押物品清单”，不是合法的刑事证据，也无法证明其完整性和真实性，同样不能采信。
3、建设工程造价评估是专业性极强的工作，国家设立了专门的考试和评估资格授予制度。侦查机关在未提供合法完整的财务资料并委托法定评估机构依法进行评估的情况下，何以仅凭其“逐户调查”就得出“中联大厦”项目存在巨额盈余的结论？侦查机关自行制作的“中联大厦”收支情况表显然不具备刑事证据应当具备的合法性和客观性，其得出的结论不能作为判定工程经营结果的依据。
（十三）控方虽未当庭举示但却移交到法院的书证四川盐都会计师事务所《关于中联大厦一期工程及二期工程收入及支出的审核意见》（下称《会计鉴定》），属于非法证据，依法不能作为处理本案的依据。
（1）《会计鉴定》产生的程序不合法。本案经自贡市公安局大安区分局（下称“侦查机关”）在本案侦查终结后移送检察机关审查起诉过程中又经两次退回补充侦查。然后又于2005年3月15日移送审查起诉。可是，在侦查机关依法可以行使本案侦查权的期间已经彻底结束之后，侦查机关又于2005年3月24日，擅自委托会计鉴定机构进行该鉴定并于当月31日作出《会计鉴定》。因此《会计鉴定》属于侦查机关违法越权的产物，不具有证据的合法性。
（2）作出《会计鉴定》所依据的主要财务资料，来源不合法。根据《会计鉴定》述称，据以作出该报告的财务资料由委托人侦查机关提供。但侦查机关向何信崇出具的《扣押物品、文件清单》中却没有列具扣押由何信崇经管的“中联大厦”项目部的任何账簿和记账凭证。而现在得知的情况则是侦查机关公然违反《刑事诉讼法》第一百一十五条规定，将中川公司存放该账册的保险柜撬锁破门后，不经与当事人和见证人当场清点并出具扣押清单的法定程序而取走。因而该提交会计鉴定的该财务资料属非法获取的证据，其客观性、相关性、原始性和完整性均难以得到证明。根据该非法获取的证据作出的《会计鉴定》当然仍属非法证据，依法应当不予确认。
（3）侦查机关将《会计鉴定》作为证据移送的程序不合法。《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人。如果犯罪嫌疑人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”然而侦查机关始终未告知何信崇关于《会计鉴定》的任何情况，直到本次审判，何信崇仍未了解有关会计鉴定的具体内容。因此，《会计鉴定》的移送，是在剥夺犯罪嫌疑人、被告人法定诉权情况下进行的，显属非法证据，依法应当不予确认。
（4）《会计鉴定》的内容显示其与客观实际严重不符。“中联大厦”项目联营的两家企业各自制作和保管的财务资料，不尽相符，又未经双方核对即擅定取舍；对已经查明的虚假收款单据（如虚假销售按揭房首付价款的全部收据）并未剔除；大量的收付单据既未入账又未进行收集、核对和整理。最终竟然作出该项目结余1000多万元的结论！这样的会计鉴定能与实际相符吗？难道可以不经严密、客观的会计审查程序就能确认其真实性与客观性吗？
（十四）控方举示签订期日为2002年4月22日的《〈联合开发协议书〉补充协议》（下称《补充协议》）的书证，意欲证明此前凤房公司与中川公司签订《联合开发协议书》设立的联营关系又被解除的事实。但该书证本身却表明其不能证明控方的该事实主张。
1、该《补充协议》中的“甲方”中川公司及其“法定代表人”栏下虽然盖有中川公司印章及其法定代表人“何信崇”的签名，但“乙方”凤房公司及其“法定代表人”栏下却并未盖有凤房公司印章及其法定代表人“宋润武”的签名，而是盖的另一法人单位“四川自贡凤凰建业集团有限公司”（下称“凤建公司”）的印章并由其法定代表人签名。
2、辩方补充证据举报人凤房公司2004年8月10日针对中川公司向贵院呈递的《民事起诉状》中承认和主张其与中川公司的该项目联营关系至今存续，并未解除。
3、企业联营，属民事法律关系，这种法律关系是否设立、变更和解除，只能以我国民事法律规范作为依据来进行判别。凤房公司与凤建公司是两家各自登记设立的有限责任公司，依法各自独立实施民事行为和独立承担民事责任。因此，控方举示凤建公司签章的《补充协议》来证明凤房公司解除了与中川公司的联营关系，是不符合民事法律规范的。倘若该联营项目赚了钱，凤房公司要求中川公司分给利润，中川公司使用其与另一单位凤建公司签订的该《补充协议》进行“该联营业已解除”的抗辩，显然无济于事。同理，现该联营项目出现亏损，中川公司要求凤房公司按约摊亏，凤房公司用中川公司与另一单位签订的该《补充协议》进行抗辩，难道竟能受到支持？
4、辩方当庭提交的凤房公司于上述《补充协议》签订一年后的2003年4月17日发给中川公司和中联大厦项目部的《通知》，清楚地证明了《联合开发协议》不仅是凤房公司为将“中联大厦”项目向政府备案而签订的，而且在凤房公司和中川公司之间真实形成了联合开发“中联大厦”的联营关系。凤方公司在该《通知》中称：“我公司与你公司联合开发的中联大厦项目现已实施并开始售房，……”清楚地证实了这一点。其次，该《通知》还证明凤房公司为保护其关联公司凤建公司（法定代表人罗声源为凤房公司法定代表人宋润武之夫）的利益，强令中联大厦项目部接受“中联大厦”工程承包方凤建公司入驻项目部直接干预经营工作，并且露骨地授权凤建公司直接将“中联大厦”售房款扣留，用以抵扣凤建集团公司的工程承包款。凤房公司在对被告人进行刑事举报过程中，为谋取自身利益不惜歪曲联营事实于前，制造伪证《法人授权证明书》于后，其目的均是要运用包括刑事举报在内的各种手段将“中联大厦”的联营亏损责任推个一干二净。
（十五）控方超越《起诉书》指控的事实范围，提出被告人何信崇参与赌博。控方不能举证证实被告人是否参与赌博与本案的关联性，而且该事实主张没有足够证据证实，依法不应认定。
1、对于被告人“赌博”的情况，控方举示了三位证人的证言。其中只有张晋新一位证人说是亲眼看见被告人赌博多次，总共输了18万元。但被告却坚决否认其事，又无其他旁证相佐，应属孤证，依法不应认定。杨惠林、杨建两位证人的证言，均非亲眼所见，而是听说的，属于传来证据，其证明力取决于传来源，但由于作为传来源的被告本人否认其事而使该传来证据丧失证明力。
2、纵使被告人确有赌博输了18万元的事，也无以证明该18万元就一定是被告人从按揭贷款中抽取。所以，该证言与本案有无相关性，不能确定。
三、被告人何信崇供述，以虚假销售方式从市农行取得的按揭贷款，全部用于中联大厦项目建设开支。由于控方无证据足以排除被告人上述辩解以及“中联大厦”项目整体亏损的合理性和可能性，故依法应认定被告人辩解内容具有客观存在的可能性。
（十六）被告人何信崇多次凭记忆向侦查机关说明“中联大厦”项目各期工程的收支概况。其中由“银行贷款”、“住房公积金贷款”和包括按揭贷款500多万元在内的房屋销售收入构成的“总收入”为1800多万元；由购买土地使用权、折迁补偿、开发土地、勘察设计、报建、招标规费、建设工程价款、归还贷款和付息、支付违约金、受处罚损失等构成的“总支出”为2000余万元。这一支大于收的结果说明，被告人何信崇非但不可能从该项目收入中抽走任何资金，还必须使用中川公司的商业资金或者被告人个人筹集的资金才能填补该项目的资金支出缺口。
（十七）被告人是在至今被羁押的环境中，既与该项目财务资料完全隔离又无法自己查找收集相关资料的情况下，凭记忆列出的该项目收支情况。他自己虽然根本没有条件为这些收支情况提供确切的证据，但却为每一项收支提出了证明线索。根据刑事诉讼由控方负举证责任的原则，本案控方没有举出足以排除被告人辩解供述的事实的合理性与真实性的证据，即没有举出足以证明被告人将取得的按揭贷款用于个人消费等情况的证据，依法应认定该供述的事实具有客观存在的可能性。
第二部分 关于本案的法律适用和定性问题
一、本案被告人何信崇的行为不构成贷款诈骗罪。
（一）根据《刑法》第一百九十三条规定，贷款诈骗罪的犯罪构成要件，除了必须采用该条所列举的客观上“使用虚假的经济合同”、“使用虚假的证明文件”、进行虚假担保等五种欺骗手段之一而外，主观上还必须具备“以非法占有为目的”，即企图非法吞占金融机构的贷款。而本案控方只举示了证明被告人任负责人的“中联大厦”项目部有“使用虚假经济合同”和“使用虚假证明文件”以欺骗市农行而取得按揭贷款的证据，没有举示证明被告人“以非法占有为目的”企图吞占该按揭贷款不予归还的主观方面的证据。因此所指控的犯罪因缺少法定要件而不能成立。
1、本案无被告人主观上具有“以非法占有为目的”的供述。仅凭被告人采取欺骗手段取得市农行按揭贷款的行为，不能证明其主观上即具有非法占有该按揭贷款不予归还的目的。
2、主观方面是否“以非法占有为目的”，当然不能仅凭被告人自己否认的供述，而应当根据客观事实来判断。但控方却没有举出证明被告人主观方面有“以非法占有为目的”的客观事实和证据。
3、现辩方却能根据以下客观事实来证明被告人对取得的按揭贷款不具有“以有非法占有为目的”：
（1）申请该按揭贷款时，申请人对所欲取得的按揭贷款具有足够的还本付息的履约能力。以凤房公司名义向市农行申请按揭贷款的中联大厦项目，是被告人为法定代表人的中川公司与凤房公司依法申报合伙联营的商品房建设项目。该两家公司对该联营项目产生的所有主债务和担保债务（含按揭贷款）依法负有连带偿付责任。因此，分10年逐月还本付息的282.9万元虚假销售房屋的按揭贷款，该两家公司中任何一家公司即使单独偿付这每个月仅几万元的“月供”，也有足够能力，何况还合并两公司的经济实力呢！
（2）对所取得的该按揭贷款的还本付息，两家公司提供了以下多重真实可靠的担保：①联营合伙人凤房公司为债务人按约定期限还本付息承担了连带责任保证担保；②中川公司通过凤房公司向市农行提交了数十万元作保证金质押担保；③凤房公司提供了债务人连续违约时，回购按揭房并向市农行清偿该项下按揭贷款本息的代位履约担保：④将各笔按揭贷款项下的商品房进行了有效的期房抵押登记并向市农行提交了抵押房的《他项权证》，使市农行依法对按揭房取得了绝对排他性的可靠抵押权。这种经依法登记获得抵押权的房屋，根据《物权法》、《担保法》和最高法院的司法解释，只要未经抵押权人同意，即使其所有权和使用权发生异动，其抵押权均不受影响。
（3）被告人经管的中川公司与其项目联营合伙人凤房公司，按约定实际履行了偿付该按揭贷款本息的义务。中川公司自逐渐取得该按揭贷款后，一直逐渐在向市农行履行还本付息义务。虽然其间一度有过逾期延付的情况，但在本案案发前（2004年6月30日）向市农行偿清了所欠全部到期贷款本息并按约定承担了逾期付款增加的罚息。现有证据证明，作为本案“被害人”的市农行，至今并未为此受到了任何损害。这一客观事实充分证明，被告人对所取得的按揭贷款，案发前业已按约定还本付息，其行为表明不具有非法占有的目的。
（二）被告人经手，以中川公司联营合伙人凤房公司名义申请并担保取得市农行按揭贷款用于联营项目建设，属于单位行为而不属于被告人的个人行为。根据《刑法》第二百条规定，单位不属于贷款诈骗罪的犯罪主体，故本案指控的犯罪不能成立。
1、被告人经营的中川公司与其联营合伙人凤房公司，均属依法登记设立的具有独立法人资格的有限责任公司，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（下称《单位犯罪解释》），作出的三条规定中的第一条规定：“ 刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”该两家公司均符合该条规定的“单位”条件。
2、《单位犯罪解释》第二条规定：“ 个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该两家公司均不符合该条规定的“单位”排除性条件。
3、《单位犯罪解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”被告人何信崇的行为不符合该条规定的“自然人犯罪”条件。
（1）何信崇是中川公司拥有绝对控股权的股东，根据《公司法》第37条、第41条规定，何个人即拥有该公司最终决策权；何信崇又是中川公司法定代表人，对本案所涉争取按揭贷款等经营事务有直接决定和实施的权利。所以，何的行为不属于“盗用单位名义”的性质。
（2）何信崇把取得的按揭贷款全部用于该联营项目建设，没有任何证明何信崇将该按揭贷款“私分”的证据。
二、对于本案所涉若干问题的法律意见
（三）关于控辩双方对所主张事实的举证要求问题
1、根据《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，判决被告人有罪，必须“案件事实清楚，证据确实充分”。因此控诉证据证明的事实，应当具有确实性、排他性和唯一性，不能存疑。如果控诉证据所欲证明的事实真象还存在其他“可能性”，那么，就使所欲证明的该事实同样只具有“可能性”而不具有“确实性”，不符合判决有罪的条件。
2同样根据上述法条规定，使其对辩护证据的要求则无须如控诉证据那么严密。辩方只要举出控方主张的控诉事实的真象还存在其他“可能性”的证据，就必然动摇控诉事实的“确实性”，使控诉的犯罪事实存疑。根据我国现行“疑罪从无”的司法原则，即应判定指控的犯罪不能成立。
3、据此，对于本案证据“确实充分”的辩护事实，固然应予以确认和采纳，并作为处理本案的依据；对于本案并非证据“确实充分”而却能证明其具有“可能性”的辩护事实，如无相反证据足以排除其存在的可能性，也应予以充分考虑，作为对抗和否定控诉事实“确实、充分”的依据。
（四）关于侦查程序违法和举报人提供伪证的问题
刑事诉讼程序的合法性是追究被告人罪责的法定前提。然而本案自2004年对被告人第一次采取强制措施时起，存在众多程序违法事实。例如1、侦查机关扣留“中联大厦”项目部账本未依法与当事人和见证人当面清点并出具扣押清单；2、委托鉴定机构做会计鉴定未按法定程序进行，致使鉴定结论无论是资料来源还是鉴定过程均不合法，且剥夺了被告人对鉴定结论质疑和提出补充与重新鉴定的权利；3、公诉机关于2006年7月12日撤回对被告人的起诉后，没有依法做出不予起诉决定或者对证据重新整理后重新起诉，而是毫无依据的将案件违法退回到侦查机关继续侦查并继续对被告人采取强制措施。这些事实导致本案许多证据因违反法定的证据合法性原则而不能采信，从而使许多重要事实不能得以确认。
其次，举报人凤房公司提供伪证以帮助指控被告人构成犯罪，从根本上否定了凤房公司在本案中向侦查机关提供的各种证据特别是公司负责人证言的可信性。不能排出其为了达到追究被告人刑事责任的目的并开脱在“中联大厦”项目联营中的民事责任提供其他伪证的可能性，故其向侦察机关的陈述和提供的其他证据也不应采信。
（五）关于被告人经手以开发单位名义将虚假销售并作了按揭抵押登记的中联大厦商品房，又真实地销售给了其他人，是否构成其他犯罪问题
1、将虚假销售并设有抵押权的商品房，未告知买方此情况又进行真实销售，并实际向买方交付了房屋的行为，属于“民事欺诈”行为而不属于“合同诈骗”。因为卖方不具有“以非法占有为目的”，而是实际交付了相应价值的房屋。对于卖方所交付的房屋存在尚待卖方消灭所设抵押权后方能履行给买方办理产权证的隐蔽瑕疵。对此买方可以选择：①退房并要求卖方承担违约责任；②要求卖方立即偿清该房屋项下按揭贷款以消灭该抵押权，从而履行为买方办理产权证的约定义务；③因其售价便宜，又不影响使用而愿意接受这一瑕疵。总之，买方既有权通过民事维权程序追究卖方民事责任，也有权放弃追究。
2、将已经签订买卖合同卖给他人而尚未履行产权过户登记义务的商品房，又用虚假销售的方法按揭贷款而为该房屋设置抵押权的行为，属于卖方对买方的违约行为（如果该房屋所有权业已变更为买方，则属于民事侵权行为），买方可以通过民事维权程序追究卖方的违约责任或者侵权责任。没有法律依据将这些民事侵权和违约行为作刑事责任来追究。
3、中联大厦项目真实销售给买方而又为市农行设置了抵押权的商品房，根据开发商、购房人与市农行三方签订的按揭合同约定，对于各该商品房项下按揭贷款的还本付息，开发商为第一连带责任保证人，承担代位偿债责任和附连续违约条件将该商品房回购的责任。开发商承担上述责任后，市农行将该房的抵押权移交给开发商。按照这种约定，无论何种情况，市农行均不直接实现该抵押权，而只可能按约定，在向开发商索清抵押债权后将其抵押权移交给开发商自己行使。此种情况下，开发商的该抵押权与购房人对开发商的追索权即相互抵销。所以该抵押权对于这些真实购房人，不可能构成实际丧权威胁。
综上所陈，本案指控被告人何信崇的行为，属于单位行为，单位不属于贷款诈骗罪的犯罪主体；被告人虽有民事欺诈行为，但缺少公诉方指控的“贷款诈骗罪”必不可少的“以非法占有为目的”的主观要件，且并未给任何金融机构造成损害后果；案件举报人制造伪证误导侦查机关，欲以对被告人的刑事追究达成其逃避民事责任的目的甚为明显。综上所述，辩护人认为公诉方指控的犯罪，不能成立。请求合议庭依法判决本案被告人何信崇无罪。
尊敬的审判长及合议庭全体法官，以上辩护意见敬请各位考虑。
谢谢。
被告人何信崇的委托辩护人、律师： 鄢亮、李伟
二0一一年十二月八日